A Constituição Federal de 1988, aborda a
necessidade de haver fiscalização contratual de maneira implícita, quando em
seu art. 37, XXI, obriga a Administração Pública direta e indireta, de qualquer
dos Poderes da União, Estados ou Municípios, a contratar obras, serviços,
compras e alienações por meio de processo licitatório com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da
proposta.
Os contratos administrativos celebrados pela
administração pública na realização de obras, na aquisição de bens ou na prestação
de serviços é um ponto crítico e bastante sensível.
Nos deparamos frequentemente com escândalos
veiculados pela mídia, citando processos de licitação e termos contratuais que
tem como objeto obras superfaturadas e inacabadas. Bem como, a compra de bens
inadequados de valores exorbitantes e o envolvimento de agentes públicos no que
diz respeito ao recebimento de propinas.
A contratação é um instrumento de aplicação
dos recursos públicos. Por isso, o administrador deve dedicar uma atenção
especial ao acompanhamento e à fiscalização de sua execução. De maneira que os
objetivos da contratação sejam alcançados e o dinheiro público bem empregado.
Reza o art. 67:
A execução do contrato deverá ser acompanhada
e fiscalizada por um representante da administração especialmente designado,
permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de
informações pertinentes a essa atribuição.
Como já citado em tarefas anteriores, pelo
fato de termos uma caminhada profissional, ligada ao tema, vivida por alguns
anos no setor público, temos notado o descumprimento do disposto no caput do
art. 67.
A autoridade competente nas administrações
atuais raramente ou quase nunca tem designado um representante da administração
para fiscalizar os contratos administrativos. Essa função tem sido exercida
pelo pregoeiro ou pela equipe de apoio da comissão de licitação de maneira
superficial e ineficiente.
Dessa forma, podemos notar uma “falha” na
fiscalização dos contratos administrativos.
A legislação não prevê de forma explícita um instrumento a ser utilizado na designação/nomeação de um representante da administração para o exercício da atividade de fiscalização e de acompanhamento da execução do contrato.
A fiscalização e o acompanhamento da execução
dos contratos administrativos consistem na verificação da relação entre as
obrigações contratadas e executadas, e na adoção das providências que se
fizerem necessárias para o perfeito cumprimento dessas obrigações.
Por outro lado, o Tribunal de Contas da União
e os doutrinadores afirmam que a nomeação deverá ocorrer por ato oficial e
devidamente publicado pela administração.
A nomeação poderá ocorrer através de portaria
ou instrumento equivalente, e deverá se fazer antes do início da vigência
contratual ou na data da assinatura do contrato.
O Tribunal de Contas vem orientando sobre essa
obrigatoriedade, fazendo constar ressalvas quando da aprovação das contas dos
gestores.
Segue abaixo alguns Acórdãos nesse sentido:
Acórdão 256/2010 -
Plenário
Designe, em atenção à disposição legal contida no art. 67 da Lei nº
8.666/1993, representantes da administração para acompanhar e fiscalizar a
execução dos serviços e mantenha essa designação atualizada.
Acórdão 99/2013 – Plenário
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em
Sessão
Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em: (...) 9.2.5. não
designação formal de um representante da administração para acompanhar e
fiscalizar os contratos administrativos, identificada nos ajustes originados
dos Contratos de (...), o que afronta o disposto no art. 67 da Lei 8.666/1993.
Acórdão 100/2008 – Plenário
(...) Nomeie servidor para atuar na condição de fiscal de contrato, em
atendimento ao disposto no art. 67 da Lei no 8.666/1993.
Acórdão 670/2008 – Plenário
(...) Mantenha fiscal formalmente designado durante toda a vigência
dos contratos celebrados pela entidade, em atenção aos arts. 67 da Lei no
8.666/1993, e 6º do Decreto no 2.271/1997.
Acórdão n° 634/2006 - TCU- 1ª Câmara
(...) Deve-se, na execução de contratos, cumprir o preceituado no art.
67 da Lei nº 8.666/93, quanto à necessária nomeação de fiscais para os
contratos celebrados, que deverá ser efetuada tempestivamente, evitando a emissão
de portarias de nomeação após o início
da vigência daqueles.
Acórdão n° 483/2006 - Primeira Câmara
(...) Acompanhe tempestivamente a execução dos contratos firmados
(...)
Como podemos observar a designação de um
servidor pela administração para a fiscalização da execução contratual não é
facultativa e nem discricionária. Consiste numa virtude e acima de tudo, em um
dever da administração.
Pela leitura dos dispositivos da Lei 8.666/93,
e a importância da fiscalização dos contratos, é imprescindível que o
responsável tenha os conhecimentos técnicos e administrativos.
Exemplo de falha na fiscalização:
Se na fiscalização de um contrato, no qual as
folhas de ponto do pessoal não são verificadas pelo fiscal do contrato. Se
houver ausência do funcionário sem a devida substituição. Devido a deficiência
da fiscalização, ocorrer-se-ão prejuízos de caráter continuado, em função da
falta de reposição do pessoal da empresa contratada.
Exemplo de virtude na fiscalização:
A organização deverá promover capacitação
técnica aos servidores designados para a função de fiscal de contratos. E com isso, aprimorar a qualidade dos
controles internos, com o objetivo de evitar prejuízos decorrentes de uma
fiscalização deficiente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
RAMALHO, Paulo Roberto Azevedo
Mayer. Retenção
de pagamento nos contratos administrativos. Revista Jus Navigandi,
Teresina, ano
18, n. 3607, 17 maio 2013. Disponível
em: <https://jus.com.br/artigos/24455>. Acesso em: 10 maio
2016.
Revista
do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais – Reajuste Contratual sem
Previsão Editalícia – Janeiro/Feveiro/Março 2009/ V. 70 – n.1 – ano XXVII
<justenfilho.com.br/wp-content/uploads/2008/12/81.pdf>
Acesso em: 13/05/2016.