A possibilidade do envio
dos envelopes proposta e habilitação via correio é sempre polêmico. E
consequentemente a obrigatoriedade da presença de um representante legal.
A interpretação deste
assunto vaia conforme a Administração.
Não existe diploma legal
que veda o envio dos envelopes pelo correio ou que torne obrigatória a presença
de um representante legal para a participação no certame.
Entretanto, considera-se
uma prática arriscada além de não ser muito usual. O licitante corre o risco de
extravio dos envelopes, podendo não chegar ao departamento correto. Levando a
Comissão de Licitação acatar uma interpretação distinta do ocorrido.
Em nossa concepção, uma vez
que os envelopes cheguem ao seu destino em tempo hábil, entendemos que a
Comissão não poderá excluir o licitante da sessão.
Diante dessa temática, a
jurista Vera Monteiro instrui:
“Eventuais propostas enviadas pelo Correio ou
entregues por portador sem poderes para formular propostas e praticar atos
durante a sessão não devem, a despeito da falta de específica representação,
ser eliminadas de pronto do pregão… Tais propostas devem ser consideradas e
devidamente analisadas na fase de julgamento, com a ressalva de que o autor da
proposta não terá chance para dar lance ou praticar qualquer ato em seu favor
durante a sessão” (in Licitação na Modalidade de pregão, cit., pag. 177)
Segue manifestação do TCU sobre o tema:
3.19. evitar, nos editais de licitação, a exigência de
apresentação das propostas através de representante legal, impedindo o seu
encaminhamento por via postal, por se tratar de prática vedada pelo art 3º,
parágrafo 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93 (Decisão nº 653/96, Plenário, Rel.
Min. Iram Saraiva. DOU de 04/11/1996 pag. 22.684)
“O edital não pode conter restrições ao caráter competitivo do
certame, tais como a proibição do envio de documentos via postal; exigência de balanços
patrimoniais do próprio exercício da licitação; exigência de comprovação da
capacidade de comercialização no exterior e de certificado profissional, em
caso de profissão não regulamentada.” (Acórdão nº 1.522/2006, Plenário, rel.
Min. Valmir Campelo).
É importante frisar que
tratando-se de licitação realizada pela modalidade pregão, em especial no
formato presencial a empresa licitante não poderá oferecer oferta de lances e
impetrar recursos.
Por outro lado, o
Governo do Estado de São Paulo, considera indispensável à presença de um
representante da empresa licitante. A ausência de um representante barra a
participação da empresa, mesmo que os envelopes já foram enviados pelo correio.
Entende-se que a ausência de um representante frustra a fase competitiva e a
possibilidade de negociação, desvirtuando a natureza da modalidade Pregão.
Neste ínterim, observe-se também que legislação determina o
credenciamento dos licitantes, estabelecendo até as condições de avaliação dos
mesmos, a saber:
Lei 10520/2002, artigo 4º:
VI – no dia, hora e local designados, será realizada sessão
pública para recebimento das propostas, devendo o interessado, ou seu
representante, identificar-se e, se for o caso, comprovar a existência dos
necessários poderes para formulação de propostas e para a prática de todos os
demais atos inerentes ao certame;
Decreto 47297/2002, artigo 6º:
II – credenciar os interessados, mediante a verificação dos
documentos que comprovem a existência de poderes para formulação de propostas,
lances e demais atos inerentes ao certame;
Resolução CEGP-10, artigo 12º:
IV – no dia, hora e local designados no edital, será realizada
sessão pública para recebimento dos envelopes-propostas e dos
envelopes-documentos de habilitação, devendo o interessado, por si ou
por representante legal, proceder ao respectivo credenciamento, mediante
documento que o habilite para formulação de propostas e para a prática de todos
os demais atos inerentes ao certame; (Negritos nossos)
É importante ressaltar uma passagem da
Revista do Tribunal de Contas da União quanto à aceitação da participação na
sessão mesmo sem um representante legal.
“Falta de credenciamento impossibilita o representante de
praticar atos concernentes à licitação em nome da empresa licitante e, no caso
específico de pregão presencial, de participar da etapa de lances verbais, mas
não de participar das sessões públicas de abertura dos envelopes.
No pregão presencial, a ausência de credenciamento não impede o
licitante de participar do certame com a proposta escrita.” (Licitações e
contratos : orientações e jurisprudência do TCU – 4. ed. rev., atual. e ampl. –
Brasília/DF – 2010)
Como já mencionamos em outras oportunidades este entendimento é
de grande relevância uma vez que compete exclusivamente à união legislar sobre
as normas gerais de licitação – inciso XXVII, artigo 22 da CF – e o alcance das
Decisões do TCU está expresso na Súmula nº 222:
Súmula nº 222 – As Decisões do Tribunal de Contas da União,
relativas à aplicação de normas Envio dos envelopes via correio e consequentemente
sem representante legal gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente
à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Portanto, concluímos que o entendimento não é pacífico, cabendo
ao particular, realizar pedido de esclarecimento previamente junto a
Administração antes de enviar os envelopes sem o representante legal.